In my opinion.

최근 연예인 부부의 이혼이 줄을 잇고 있다. 특히 어떤 연기자 부부의 경우 부인의 간통사실과 남편의 분노가 여과없이 언론의 조명을 받고 있어서 민망하다. 결혼하여 부부가 된 모든 커플이 크고 작은 갈등을 겪으며 살아간다. 간혹 그 갈등이 해결할 수 없는 지경에 이르면 이혼하고 혼인관계를 정리하는 수 밖에 없다.

1. 혼인제도

원시시대에는 잡혼이 성행했을 것이라고 추정할 수 있다. 점차 사회속에 권력이 생겨나면서 매력있는 이성에 대한 독점욕과 구속이 생겨났을 것이다. 노동력을 생산하는 여성이 중심이 되어 권력이 생기고 집단이 형성되면 그 것이 모계사회이다. 노동력이 우수한 남성이 그 노동력을 무기로 중심이 되면 부계사회가 된다.

혼인은 잡혼과 모계사회를 거처서 일부다처제의 제도로 발전하였을 것으로 추측할 수 있을 것같다. 인간은 누구나 독점에 대한 욕구를 가졌고, 이성에 대한 독점의 욕구가 남녀간에 충돌하는 지점에서 타협점은 바로 혼인제도이다. 상호 다른 이성에게 눈을 돌리지 않겠다는 약속을 받아내려는 욕심이 생기고, 남녀간의 사회적 힘이 균형을 이루는 시점에서 일부일처제가 결혼제도로 정착한 것이다.

사실 일생을 특정한 한명의 상대와 결혼이라는 제도의 틀에 묶여서 살아가는 것이 상당한 구속일 수 있다. 또 그 것이 그리 쉬운 일도 아닐 수 있다. 항상 갈등의 소지가 있고, 심하게 다투게될 가능성도 높아진다. 결국 결혼이라는 제도적 틀이 그러한 갈등의 소지를 안고 있으면서 동시에 사회의 안정성을 높이는 역할을 하였다. 이러한 혼인제도가 아니라면 사회적으로 수 많은 문제가 발생할 가능성이 높다. 자녀의 양육문제와 사람들간의 상호관계의 복잡성등을 결혼이라는 제도가 나름 깔끔하게 정리한 측면이 있다.

결혼은 끌리는 이성에 대한 상호간의 독점욕을 인정하는 제도적 장치인 것이다. 너무나 오랬동안 이러한 제도가 인간사회의 질서를 유지하는 수단으로 작동된 것도 사실이다. 그러한 제도가 없었을 때 사회를 상상해보면 좀 끔찍한 느낌이 들기도한다.

2. 간통죄

간통죄의 기원은 아마도 남성의 여성에 대한 독점욕을 확고히 보장하기 위한 장치로 생겨난 것이리다. 그래서 고전적인 개념의 간통이란 여성의 행위로 규정된 것으로 보인다. 남성의 간통에 대하여 여성이 징치한 기록은 찾아보기 어렵다. 간통이라는 것이 남성에게는 아무런 문제가 안되고 여성에게만 매우 엄격하게 규정되어 있었음을 짐작할 수 있는 근거들이 많다.

여성이 간통을 하면 돌로 처죽인다거나 하는 잔혹한 징벌이 내려졌다. 하지만 남성들이 간통하는 것은 문제가 되지 않았다. 아마도 일부다처제의 잔제와 가부장적 가족제도의 흔적이리라. 말하자면 남성의 여성에 대한 독점욕을 제도화한 것이 바로 간통죄라 하겠다.

사회가 점차 양성평등으로 나아가며 일부일처제가 정착하게 되었다. 이러한 변화에 따라서 간통도 남녀에게 모두 적용되는 금지된 범죄로 규정하게 된다. 가족이라는 사회의 기초단위가 혼인에 의하여 형성되고, 그 혼인으로 생겨난 가족의 해체를 막기 위하여 도입한 것이 간통죄이다. 간통을 죄로 규정하여 결혼 당사자가 상호간 혼인에 있어서 성실을 강제하자는 취지였다.

그러나, 사실 과거에는 여성이 남성의 간통으로부터 보호받는 일이 많았다. 남편의 외도에 경제적 사회적 약자인 여성이 대응하는 수단으로 여성을 보호하는데 일조한 것이 사실이다. 그렇게 법이 보호하지 않았다면 수 많은 여성들이 더더욱 비참한 핍박을 견디고 살아야 했을 것이다. 가정의 보호라는 취지에서 상당한 역할을 수행했다고 평가할 수 있는 규정이다.

3. 간통죄는 폐지되어야한다

사실 혼인으로 형성된 가정을 울타리안에서 보호하는 하나의 장치로써 간통죄는 때때로 역기능을 나타내기도한다. 특히 우리나라의 경우 간통죄로 배우자를 고발하는 경우 자동으로 이혼하게 되어 있다. 배우자의 외도를 처벌하고 싶어도 이혼이 싫어서 고발하지 못하거나 고소를 취하하는 경우가 많았다. 가정이라는 것을 법이 억지로 보호하는 기능을 했던 측면도 있다.

또한 성적 자기결정권을 법이 임의로 제약하는 것이기도 하다. 사실 혼인이라는 틀이 본래 그런 제약을 내포하고 있기는 하지만 그 것을 법이 관여하는 것은 좀 과도한 것같다. 성적 자기결정권이 제도로 제약당하는 것은 그리 현대사회의 특성과는 안 어울린다. 오로지 스스로의 책임으로 결정할 수 있어야 진정한 성적 자기결정권이라 할 수 있는 것이다.

여성의 사회적 지위가 많이 향상된 측면도 있다. 과거처럼 이 법이 사회적 약자인 여성을 남성의 외도로 인한 일방적 피해로부터 보호하는 시대는 벌써 지나갔다. 지금은 오히려 간통죄로 처벌받는 경우가 남성보다 여성이 많다고 한다. 그렇다고 남성이 이 법에 의존해서 적절한 보호를 받고 있다고 할 근거는 없다.

혼인에 있어서 신의를 파기한 행위로써 간통은 이미 그것이 이혼사유로 인정받고 있기 때문에 민법상으로 충분히 통제의 목적을 수행하고 있다. 혼인관계를 파경에 이르게하는 사유로 간통이 널리 인정되고 있다는 점에서 형사처벌은 문제가 있어 보인다. 혼인파탄의 귀책배우자가 재산분할이나 위자료등에 있어서 상당한 손해를 감수해야 하기 때문에 법적 효익은 충분하다.

또 간통이란 이미 혼인에 대한 신의를 훼손한 행위인데 그러한 가정을 억지스럽게 보호해야 하는가하는 의문도 있다. 이미 재혼가정도 많고, 편모 또는 편부 가정도 많다. 각기 어머니 또는 아버지가 다른 형제자매가 함께 가족을 이루어 살아가고 있는 경우도 많다. 이렇게 이미 전통적인 가정의 개념이 달라지고 있는데 형사처벌을 무기로 가정을 억지로 봉합해놓는 것이 그리 바람직한 것도 아니다.

간통죄는 당연히 폐지하는 것이 옳다. 이제 새로운 시대에 맞는 법제도의 정비가 필요한 때이다. 부작용을 우려하는 시각도 이해하지 못할 바는 아니지만 가장 중요한 것은 각 개인의 자기결정권이다. 자기결정권에 대한 적절한 책임은 당연한 것이지만 그것이 국가의 형벌에 의한 책임이라면 곤란하다는 생각이다.

인간이 만들고 발전시킨 법제도는 항상 시대에 맞게 수정되어왔다. 앞으로도 그렇게 하나씩 변할 것이다. 개인의 성적 자기결정권까지 국가가 형벌로 다스리는 것은 시대착오적이다. 간통죄가 폐지되고도 우리사회가 건전하게 존립할 수 있다고 확신하다. 이제 국가의 형벌로 모든 것을 해결하려고 해서는 안된다.